miércoles, 9 de marzo de 2011

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL.


            PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA.
            A decir de Muñoz Conde[1] este principio implica el que el derecho penal solamente intervenga en el caso de ataques graves a los bienes jurídicos mas importantes.
            Esto trae como consecuencia que las perturbaciones mas leves causadas al orden jurídico sean objeto de otras ramas del Derecho, por lo que se ha dicho que el Derecho Penal es subsidiario frente a esas otras ramas del derecho, mas sin embargo debemos tomar en cuenta que esta es solo una de las consecuencias derivadas de dicho principio.
            Tomando en consideración lo anterior debemos entender que la subsidariedad[2] significa que ante el fracaso de solución de conflictos de las distintas ramas del derecho deberá actuar el derecho penal, aunque en realidad esta es una diferencia o distinción un tanto artificial o de tipo filosófico, de mejor manera debería decirse que el derecho esta en una relación de interdependencia con las demás ramas del ordenamiento jurídico.
            Este principio llamado de intervención mínima, de reserva, de subsidiariedad, de ultima instancia, etc., se ramifica en diferentes cuestiones como son:
-          El principio de intervención mínima y las conductas inmorales (Roxin).
-          El principio de intervención mínima y la necesidad social de la pena.
-          El principio de intervención mínima y su relación con otras ramas del derecho.
-          El principio de intervención mínima y las lesiones mas graves a los bienes jurídicos fundamentales (Muñoz Conde y García Aran).
Desde nuestro punto de vista este principio no nos permite distinguir hechos delictivos de los que no lo son, como podría ser los casos de fraude de los que son cuestiones meramente civiles o mercantiles ya que por encontrarse ya plasmados en la ley penal, no pueden escapar ya de su conocimiento, creemos que el hacer la distinción entre un caso y otro es función del estudio del tipo penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
“Este principio . . . establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad general”.[3]
Este principio en su vertiente jurídica fue acuñado por Feuberbach mediante la expresión latina “nullum poena nullum crimen sine lege”, lo cual nos significa que no hay pena ni delito sin ley, lo que quiere decir que sin la existencia previa de un tipo penal en el que sea subsumible el hecho, este no podar ser considerado delito y por lo tanto no podrá ser penado, el estado no puede ir mas alla de lo que le permita la ley.
Este se ve traducido en diversos principios limitadores del ius puniendi estatal entre los que podemos encontrar los siguientes que a continuación analizaremos:
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL (14, 1ER PARRAFO, CF).
El primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresamente dice:
Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Lo anterior nos lleva a realizar el análisis del principio y determinar sus alcances:
La retroactividad ha sido definida como “la aplicación de los efectos de una ley a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia”[4], su fundamento estriba en que atendiendo a las mismas bases del derecho penal, ya que resultaría una contradicción en los fines del estado que al declarar que en atención a la lesión del bien jurídico una conducta ya no es “gravosa”, que aquellas personas que la cometieron en el momento en que el legislador considero preponderante la protección del bien jurídico, al ya no ser considerada así fuera sometido al derecho penal.
A lo anteriormente dicho se le denomina en la doctrina genéricamente extraactividad de la ley penal más benigna que se compone por dos subconceptos la retroactividad y la ultraactividad[5].
Con respecto a la ultraactividad Edwards dice:
la ultraactividad implica la aplicación de los efectos de una ley anterior, aun cuando haya sido derogada por una nueva ley; es decir que si al momento de consumarse el delito regia la ley penal más benigna, esta se aplicara frente a una posterior ley penal más severa. Mientras que la retroactividad mira hacia el pasado, la ultraactividad se proyecta hacia el futuro, frente a una ulterior ley penal más gravosa.”[6]
En contra de la ultraactividad, nos dice Berchelmann[7], se:
aduce que el articulo 14 C. prohíbe la retroactividad de la ley en perjuicio de las personas, pero que el no obliga a la autoridad para que aplique la ley anterior en beneficio de aquellas personas. En otras palabras, que la aplicación “ultra-activa” de la ley no se comprendería por la garantía de aplicación “retroactiva” de la ley en beneficio de la persona, pues ya no se trataría de retrotraer la nueva ley a una situación anterior, sino de sostener la ultra-aplicación de la ley anterior, en vez de la nueva.”
Cuestión con la que el mencionado autor no está de acuerdo y en la que nosotros por supuesto, por ser violatoria del artículo 14 constitucional no secundamos de manera alguna.
Al respecto podemos citar las siguientes tesis emitidas por los órganos de Justicia Federal en México:
LEYES PENALES, APLICACION DE LAS.
El artículo 14 de la Constitución Política de la República contiene los siguientes mandamientos: a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, nadie podrá ser privado de su libertad, sino mediante juicio y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en los juicios del orden criminal, queda prohibido imponer pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al caso. De estos mandamientos se desprende que todo acto criminal debe ser juzgado y sancionado de acuerdo con las prevenciones contenidas en la ley que rija en la fecha en que ese acto criminal se perpetró. Esta regla sólo sufre dos excepciones, autorizadas por el mismo artículo 14 constitucional, al establecer la irretroactividad de las leyes sólo para casos en que la aplicación retroactiva de la ley se haga en perjuicio de alguna persona, y señaladas por los artículos 56 y 57 del Código Penal del Distrito Federal, y esas dos excepciones son las siguientes: cuando con posterioridad a la comisión del delito, se promulga una ley que sanciona ese delito con pena menor, porque entonces, por equidad, se aplica esa última sanción; y cuando con posterioridad se promulgue una ley, según lo cual, el acto considerado por la ley antigua como delito, deja de tener tal carácter, en cuyo caso se manda poner desde luego en libertad al procesado, porque sería ilógico que si el legislador, tiempo después, ha juzgado que no hay motivos para suponer que el orden social se ha podido alterar con el acto que se reputa criminal, el poder público insista en exigir responsabilidad por un hecho que no lo amerita.1a.Amparo penal en revisión. 879/47. Velázquez Guerrero Samuel. 24 de noviembre de 1947. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. Angeles. La publicación no menciona el nombre del ponente.Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca. Tomo XCIV. Pág. 1438. Tesis Aislada.  

JURISPRUDENCIA, CONCEPTO DE LA. SU APLICACION NO ES RETROACTIVA.
Es inexacto que al aplicarse jurisprudencia surgida con posterioridad a la comisión del delito a la ley entonces vigente, se viole en perjuicio del acusado el principio jurídico legal de irretroactividad, pues la jurisprudencia no constituye legislación nueva ni diferente sino sólo es la interpretación correcta de la ley que la Suprema Corte de Justicia efectúa en determinado sentido y que se hace obligatoria por ordenarlo así disposiciones legales expresas, de suerte que su aplicación no es sino la misma de la ley vigente en la época de realización de los hechos que motivaron el proceso penal. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. T.C. Revisión fiscal 36/91. Productos de Concreto de Poza Rica, S. de R.L. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Alvarez. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca. Tomo XIV, Julio de 1994. Pág. 644. Tesis Aislada.

LEY PENAL INTERMEDIA. NO PUEDE APLICARSE AL MOMENTO DE EMITIR LA SENTENCIA DEFINITIVA, AUN CUANDO HAYA SIDO BENÉFICA.
Si bien es cierto que en materia penal, la ley favorable que surge con posterioridad a la comisión de un delito debe aplicarse retroactivamente al momento en que se emita la sentencia definitiva, también lo es que la ley intermedia, que es la que surge durante la tramitación del proceso pero deja de tener vigencia antes de dictarse sentencia definitiva, no puede aplicarse ultractivamente en beneficio del procesado al dictarse ésta, aun cuando sea favorable, toda vez que de acuerdo con el principio de irretroactividad de la ley que establece el artículo 14 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, la norma legal favorable sólo es aplicable durante su vigencia temporal. Ello es así, en razón de que cuando se cometió el delito la ley no estaba vigente y cuando se emitió sentencia ya estaba derogada, sin que deba considerarse que el procesado adquirió a su favor un derecho, pues aquella norma legal sólo constituyó una expectativa de derecho, la cual se habría materializado en la sentencia de haber estado vigente.1a./J. 1/2004. Contradicción de tesis 39/2003-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos del Noveno Circuito. 7 de enero de 2004. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Enrique Luis Barraza Uribe. Tesis de jurisprudencia 1/2004. Aprobada por la Primera Sala de este alto Tribunal, en sesión de fecha catorce de enero de dos mil cuatro. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XIX, Marzo de 2004. Pág. 151. Tesis de Jurisprudencia.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY.
La retroactividad existe cuando una nueva disposición vuelve al pasado, cuando rige o pretende regir sobre situaciones ocurridas antes de su vigencia retroobrando en relación a las condiciones jurídicas que no fueron comprendidas en la nueva disposición, y respecto de actos verificados, bajo una nueva disposición anterior. La Constitución Federal, consagra el principio de la irretroactividad, si se causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmación contraria, de que pueden darse efectos retroactivos a la ley, si ésta no causa perjuicio, lo que es frecuente tratándose de leyes procesales de carácter penal, cuando establecen procedimientos benéficos a los indiciados o reos de algún delito. Sobre la materia de irretroactividad, existen diversas teorías, siendo las más válidas, la de los derechos adquiridos y de las espectativas de derecho, y de la de las situaciones generales de derecho y situaciones concretas. El derecho adquirido es definible cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por una disposición legal en contrario; la espectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta de acuerdo con la legislación vigente en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y penetra al patrimonio; en el segundo caso, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica concreta, no formando parte integrante del patrimonio. 2a. TOMO LXXIII, Pág. 8104.- Amparo en Revisión 9239/41.- Ford Motor Co., S.A.- 31 de julio de 1942.- Unanimidad de cuatro votos. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca. Tomo LXXIII. Pág. 8104. Tesis Aislada.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL EN BENEFICIO DEL REO. NO OPERA EN MATERIA ADJETIVA O PROCEDIMENTAL.
Aun cuando es exacto que el principio de la irretroactividad recogido en el párrafo primero del artículo 14 de la Constitución Federal tiene como excepción en materia penal aquellos casos en que la nueva ley es más benigna para el reo, lo que ha sido reconocido en forma unánime por la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo; también lo es que tales hipótesis excepcionales, sin duda alguna, se refieren al aspecto sustantivo del delito y de la pena, mas no al adjetivo o procedimental, pues es de explorado derecho que el proceso se rige por la ley vigente en el momento en que cada diligencia se desarrolla, por lo que sería absurdo y contrario al principio de seguridad jurídica, pretender que las actuaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley carezcan de todo valor probatorio por no ajustarse a los nuevos criterios adoptados por el legislador para su práctica, ya que de ser así los órganos jurisdiccionales no tendrían ningún soporte jurídico para establecer en sus sentencias que las autoridades investigadoras debieron observar en la práctica de aquellas diligencias requisitos que no existían en el momento en que se efectuaron. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO. 703 Octava Epoca:Amparo en revisión 19/91. Angelina Díaz Martínez y otra. 23 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Amparo directo 82/91. Adolfo Gutiérrez Rincón. 13 de septiembre de 1991. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 71/91. Braulio González Perales. 23 de octubre de 1991. Unanimidad de votos. Amparo directo 131/92. Elvia Gutiérrez Martínez. 3 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Amparo directo 221/91. Lino Vanoye Sánchez y otro. 2 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Apéndice de 1995, Octava Epoca. Tomo II, Parte TCC. Pág. 447. Tesis de Jurisprudencia.

LEGISLACIÓN PENAL PARA EL ESTADO DE AGUASCALIENTES. SU ARTÍCULO OCTAVO TRANSITORIO, VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL.
La Legislación Penal para el Estado de Aguascalientes publicada en el Periódico Oficial de esa entidad federativa el 21 de julio de 2003, en vigor a partir del 16 de febrero de 2004, establece normas procesales benéficas para quienes se les atribuye la comisión de un delito, tal es el caso de su artículo 465, fracción I, el cual, a diferencia del abrogado Código de Procedimientos Penales de aquella entidad, no exige requisito alguno para la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra sentencias definitivas. Ahora bien, no obstante lo anterior, el legislador local dispuso en el artículo octavo transitorio del ordenamiento legal primeramente citado que éste no se aplicaría a los asuntos tramitados con anterioridad a su vigencia, lo que indudablemente viola el principio de irretroactividad de la ley contenido en el párrafo primero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conforme al cual el órgano legislativo no debe crear leyes prohibiendo su aplicación a asuntos tramitados antes de su vigencia, soslayando el hecho de que sean benéficas para la persona. 1a. XXIV/2005 Amparo directo en revisión 1577/2004. 2 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XXI, Abril de 2005. Pág. 725. Tesis Aislada.

DERECHOS DE AUTOR. EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE ADICIONÓ EL TÍTULO VIGÉSIMO SEXTO AL LIBRO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA FEDERAL, EN TANTO QUE PRETENDE SANCIONAR PENALMENTE LA CONDUCTA CONSIDERADA DELICTIVA, SÓLO HASTA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL PROPIO DECRETO, EN EL ARTÍCULO 135, FRACCIÓN II, DE LA LEY RELATIVA ABROGADA, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN BENEFICIO DEL INCULPADO, PROCESADO O SENTENCIADO.

Si bien es cierto que una norma de tránsito tiene como función regular el paso ordenado de una ley anterior a una nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de ésta, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica, también lo es que tratándose de la derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito debe observar los principios de exacta aplicación de la ley en materia penal y de retroactividad de la ley en beneficio del inculpado, procesado o sentenciado, previstos, respectivamente, en los párrafos inicial y tercero del artículo 14 constitucional. En congruencia con lo anterior, es de estimarse que el artículo segundo transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, al disponer que los tipos penales contenidos en la abrogada Ley Federal sobre el Derecho de Autor, específicamente el previsto en la fracción II de su artículo 135, seguirán vigentes por cuanto a la persecución, sanción y ejecución de sentencias por los hechos ejecutados hasta antes de su entrada en vigor, viola los principios constitucionales referidos, pues en el catálogo de figuras típicas reguladas en el título vigésimo sexto del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, establecido en virtud del citado decreto, no se tipifica la conducta considerada anteriormente como delictiva en el aludido precepto de la abrogada ley autoral y, por ende, no se presenta una sucesión de normas sustantivas penales en el tiempo, al no preverse idénticas conductas típicas en la ley anterior y en la nueva, por lo que los hechos cometidos durante la vigencia de aquélla al dejar de tener el carácter delictivo no pueden surtir efecto alguno, y por ello, durante la vigencia de la nueva ley, ya no pueden ser objeto de persecución, investigación, procesamiento, ni de una sentencia condenatoria y su ejecución. Además, si se estimara vigente el mencionado artículo de la abrogada ley del derecho de autor, como la conducta tipificada en él dejó de tener el carácter delictivo en el ordenamiento vigente, constituiría una norma privativa prohibida en el artículo 13 constitucional, al aplicarse sólo a aquellos individuos ubicados en el supuesto normativo hasta antes de la entrada en vigor del ordenamiento penal. P. CXLIV/2000. Amparo en revisión 471/98-8 de junio de 2000.-Mayoría de seis votos.-Disidentes: Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios y Genaro David Góngora Pimentel.-Ausentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretario: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso, aprobó, con el número CXLIV/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial.-México, Distrito Federal, a cinco de septiembre de dos mil. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XII, Septiembre de 2000. Pág. 21. Tesis Aislada.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. CASO EN QUE SE AUTORIZA LA APLICACION DE LA NUEVA LEGISLACION AUN CUANDO EN UN ARTICULO TRANSITORIO PREVEA LA VIGENCIA DE LA LEY ABROGADA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).
El decreto sin número publicado en el Diario Oficial del Estado de Baja California, el diez de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, que suprimió el delito de vagancia y malvivencia, tipificado por el artículo 214 del código penal vigente desde el diez de septiembre de mil novecientos setenta y siete, debe aplicarse en favor del reo aun cuando el artículo segundo transitorio de aquel decreto que creó el nuevo código penal autorice la aplicación del código penal abrogado, por los delitos cometidos durante su vigencia, lo anterior, a efecto de que no quede consumada de un modo irreparable una violación constitucional al sancionar al acusado por una conducta que dejó de ser delictuosa, pues de lo contrario se atentaría además contra el principio de jerarquía de la ley, conforme al cual ninguna disposición de carácter secundario puede prevalecer sobre la Ley Suprema, que en su artículo 14 a contrario sensu, autoriza la aplicación retroactiva de la ley cuando es favorable al reo. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO. T.C. Amparo directo 263/89. Heriberto Cázares Millán. 19 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Molina Torres. Secretario: Benigno Larios Hival. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca. Tomo VIII, Julio de 1991. Pág. 208. Tesis Aislada.


ABUSO DE CONFIANZA. SI LA NUEVA NORMA INCREMENTA LA PENA PECUNIARIA, CONFORME AL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL INCULPADO O REO, DEBE APLICARSE LA ANTERIOR LEY PENAL QUE REGÍA EN LA ÉPOCA DEL EVENTO DELICTIVO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).
Si bien es correcto que la autoridad responsable tenga por acreditados los elementos del tipo penal relativo al delito de abuso de confianza equiparado (en la hipótesis de ilegítima posesión de la cosa retenida, por no devolverla a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho), así como la plena responsabilidad del quejoso, con arreglo a lo preceptuado por el numeral 384 del anterior Código Penal para el Distrito Federal, ahora abrogado, y aun cuando respecto a ese ilícito es también legal la aplicación del ordenamiento ahora en vigor, en lo referente al quántum de la pena privativa de libertad, a los sustitutos y beneficios liberacionales, y a la supresión de la pena accesoria consistente en la amonestación, toda vez que en estos aspectos normativos las actuales disposiciones legales son más favorables al inculpado o reo, y en tal virtud prevalecen en orden al principio de derecho penal que establece que cuando una ley posterior resulte más benéfica para el procesado que aquella conforme a la cual se siguió proceso, debe aplicarse la más benigna al dictarse la sentencia correspondiente, lineamiento que además se encontraba expresamente previsto en el artículo 56 del Código Penal para el Distrito Federal ya abrogado, y que en su numeral 10 reitera el nuevo ordenamiento punitivo, ahora en vigor; en cambio, por lo que se refiere a la multa o sanción pecuniaria, la aplicación del ordenamiento vigente resulta ostensiblemente violatorio de garantías en la medida en que este último agrava o incrementa la pena económica, de suerte tal que su aplicación retroactiva para penalizar, en el aspecto indicado, una conducta delictiva que fue realizada bajo la vigencia de la ley anterior, ahora abrogada, constituye una evidente transgresión directa a la garantía fundamental prevista en el párrafo primero del artículo 14 de la Ley Suprema del país, puesto que, como se desprende de la literalidad de su texto, este dispositivo proscribe categóricamente, respecto a toda ley, imprimirle un efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, sin que en este punto autorice excepción o salvedad de ninguna especie, y sí en cambio, a contrario sensu, autoriza la aplicación retroactiva, benéfica o favorable de las nuevas normas legales. Asimismo, implicaría una flagrante violación a la garantía de seguridad jurídica contenida en el párrafo segundo del citado numeral 14, cuya letra dispone que nadie puede ser privado de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones o derechos, sino con arreglo a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, e igualmente se vulneraría el principio de estricta legalidad que rige en materia delictiva en cuanto a la exacta aplicación de las sanciones penales, cuya tutela fundamental se encuentra literalmente expresada en el parágrafo tercero del pluriinvocado artículo 14 del Ordenamiento Supremo del Pacto Federal. También es preciso observar que la sustentación de este criterio en nada se opone al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, visible en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de dieciséis de julio del año dos mil dos, cuando en su artículo cuarto transitorio determina que: "A partir de la entrada en vigor de este decreto, para el caso en que este código contemple una descripción legal de una conducta delictiva que en el anterior Código Penal del Distrito Federal se contemplaba como delito y por virtud de las presentes reformas, se denomina, penaliza o agrava de forma diversa, siempre y cuando las conductas y los hechos respondan a la descripción que ahora se establecen ... .".  Ciertamente, en nada obsta la prevención transitoria transcrita, habida cuenta que de su sola lectura se desprende que se refiere no a conductas pretéritas acaecidas con anterioridad a su vigencia, sino a las presentes y futuras que se realicen bajo el imperio del nuevo texto legislativo materia de invocación. De estos razonamientos se sigue que la aplicación retroactiva de una nueva norma que incrementa la multa o pena pecuniaria no se justifica bajo ningún supuesto, ni aun cuando en otro aspecto se favorezca significativamente al procesado con una reducción a la pena privativa de libertad, toda vez que el párrafo primero del artículo 14 constitucional, como ya se precisó, no autoriza salvedad alguna al establecer categóricamente que "a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna", por lo que es inconcuso que la norma penal examinada, bajo ninguna hipótesis puede constituir un caso de excepción, puesto que a más de no autorizarlo taxativamente lo proscribe, en términos absolutos, la expresada disposición constitucional. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. I.1o.P.80 P. Amparo directo 81/2003. 27 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Graciela Rocío Santes Magaña. Secretaria: Soyla Rosa Cárdenas Bahena. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XVIII, Septiembre de 2003. Pág. 1327. Tesis Aislada.

PRINCIPIO DE RESERVA O DE LEGALIDAD FORMAL DE LA LEY PENAL (73, FRACCION XXI, CF).
            El articulo 73 párrafo XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice:
             Artículo 73. El Congreso tiene facultad. . . XXI.      Para establecer los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir una ley general en materia de secuestro, que establezca, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; así como legislar en materia de delincuencia organizada. Las autoridades federales podrán conocer también de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales; En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales. . . “.
El derecho penal debe ser exclusivamente derecho positivo, lo anterior evita que la costumbre o principios generales no plasmados en la ley establezcan conductas o hechos como delictivos, reservando con esto al poder legislativo dicha potestad como representante de la voluntad popular [8]como se desprende del artículo constitucional arriba citado.
Se dice que este principio va dirigido al legislador a efectos de obedecer el imperativo esencial de que las personas deben saber que es lo que “no” les está permitido a través de las normas penales previamente establecidas, por esto se habla de un desdoblamiento del principio de legalidad contemplado por el artículo 14 constitucional, haciéndoles saber a las personas que consecuencias traerá el que su conducta sea subsumible a la norma jurídica[9].
Es posible decir que el tipo penal es la concreción del principio de legalidad estricta con relación al delito.
Al respecto Berchelmann nos dice:
       “En un plano de estricta legalidad solo es posible que el delito y las penas existan con base en leyes. Unos delitos cuyos presupuestos el legislador debe delimitar y precisar. Unos delitos que se basen en conductas concretables. Para las cuales a cada una se le especifique un ámbito objetivo realizable y conocible, deslindado con claridad en la propia ley. Mismo que constituiría la materia de prohibición de la conducta concreta que se puna. Y el cual debe encerrar el daño o el peligro (lesivos) a uno o más bienes jurídicos. Así vistas las cosas, el principio de legalidad cumple una función político criminal y jurídica muy importante para limitar el poder punitivo del estado. Y esa función primero se ha de manifestar  a través de la clara especificación previa en la ley de los contenidos del tipo penal de cada delito. Así como de los supuestos adicionales de los que se deducen los demás presupuestos o categorías para la punibilidad –también llamados elementos del delito-, en especial, de la conducta, la antijuricidad y la culpabilidad.”[10]
A su vez del principio de legalidad se desprenden dos “subprincipios”, uno desde una vertiente material y otro de vertiente formal.
La vertiente formal es expresada diciendo que la ley es la única fuente de las normas penales, y la material diciendo cuales son las características que las mismas normas  penales han de reunir en la ley para garantizar la certeza de sus contenidos.

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA DE LA LEY PENAL, ASI COMO PROHIBICION DE ANALOGIA (14, 3er PARRAFO, CF).

El artículo 14 constitucional en su tercer párrafo dice textualmente:
       En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”
Lo anterior nos permite preguntarnos si es posible interpretar la ley penal y en qué medida es dable realizar una interpretación de esta.
El denominado principio de taxatividad o mandato de certeza constituye la clara exigencia al legislador de determinación de las conductas punibles.[11]
La SCJN ha emitido tesis de las que se pueden desprender criterios fundamentales a la hora de resolver la cuestión como son:

LEYES PENALES.
Si bien el artículo 14 constitucional, prohibe imponer penas por simple analogía y aun por mayoría de razón, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interposición y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser antijurídico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos, admiten que puede ser interpretada la ley penal. La prohibición del citado artículo constitucional, debe entenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialéctica jurídica, tales como la historia, los tratados preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc. En este sentido se ha podido muy justamente decir, que la interpretación no debe ser ni extensiva, ni restrictiva sino solo declarativa de la voluntad del legislador.1a. TOMO XXVI, Pág. 1277.- Olvera Tamborrel Rubén.- 2 de julio de 1929. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca. Tomo XXVI. Pág. 1277. Tesis Aislada.
Berchelmann al respecto nos dice que: “la interpretación literal y la interpretación contextual son así los dos baremos rectores para interpretar la ley penal.”[12]
El mismo autor expresamente nos dice: “el tipo penal se debe interpretar conforme a su significado literal y contextual-democrático. Y sólo cuando el tenor literal o su entorno contextual conduzca a un absurdo – como también cuando aquel tenor sea confuso o vago- sin que ni uno ni otro caso se puedan salvar con la interpretación contextual, es que será admisible como alternativa acudir al sistema “histórico” –como son la historia, los estudios preparatorios, las exposiciones de motivos y los dictámenes de la norma objeto de interpretación- y al “teleológico” –fin de la ley- como expresión del anterior y de los fines preventivos generales de las conminaciones penales.”[13]
Al respecto resulta propio analizar la siguiente tesis jurisprudencial:
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL.
No es verdad que los tribunales deban normar su juicio atendiendo a la intención que tuvo el legislador al expedir la ley; sino que, en materia penal, debe ser la letra y el espíritu de la propia ley la que norma el criterio del juzgador, acatando los preceptos de su significado gramatical; y solo le es permitido dirigirse a la interpretación cuando los términos de la ley no son lo bastante nítidos para dejar entender su significado preciso. 1a. Amparo penal directo 5930/51. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 16 de octubre de 1953. Mayoría de tres votos. Disidente: José Ma. Ortiz Tirado. Relator: Luis Chico Goerne. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca. Tomo CXIX. Pág. 3063. Tesis Aislada.

Por su parte la analogía consiste en aplicar la ley a supuestos que ella no prevé, pero que son muy similares a los que la misma contempla[14].
Lo anterior nos lleva a aclarar que del texto constitucional se advierte que se prohíbe la “aplicación” analógica de la ley penal no así la “interpretación” analógica de la misma, siempre y cuando en el contexto democrático no se afecte a la persona, es decir debe hacerse a lo mas favorable, constituyendo una interpretación analógica in bonnam partem.
Distintas a la analogía son las clausulas legales de analogía, las que aparecen cuando la ley utiliza expresiones destinadas a extender el sentido de los términos legales a supuestos similares[15], en estos casos la ley faculta al juez para llevar a cabo una “interpretación” analógica al identificar determinadas situaciones con el mismo fundamento.
Al respecto resulta interesante tener en cuenta la siguiente tesis jurisprudencial:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA TIPICIDAD CONSTITUYE SU BASE FUNDAMENTAL Y RIGE, CON LOS PRINCIPIOS DE TAXATIVIDAD Y DE PLENITUD HERMÉTICA DERIVADOS DE AQUÉL, COMO PILAR DE UN SISTEMA DE DERECHO PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
El artículo 14 de la Constitución Federal consagra el conocido apotegma nullum crimen sine poena, nullum poena sine lege certa traducible como el que no puede haber delito sin pena ni pena sin ley específica y concreta para el hecho de que se trate; de ello deriva la importancia que la dogmática jurídico-penal asigna al elemento del delito llamado tipicidad, entendido como la constatación plena del encuadramiento exacto entre los componentes de una hipótesis delictiva descrita en la ley y un hecho concreto acontecido y probado en el mundo fáctico. La tipicidad es un presupuesto indispensable del acreditamiento del injusto penal que se entiende como la desvaloración de un hecho sin ponderar aun el reproche posible a su autor, y constituye la base fundamental del principio de legalidad que rige, con todas sus derivaciones, como pilar de un sistema de derecho penal en un estado democrático de derecho. Así, del propio principio podemos encontrar como derivaciones los de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor de tipificación de la ley, es decir, que la descripción típica no debe ser vaga ni imprecisa, ni abierta o amplia al grado de permitir la arbitrariedad; de igual forma, el principio de plenitud hermética en cuanto a la prohibición de analogía o mayoría de razón en la aplicación de la ley penal, traduciéndose en la exigencia de exacta aplicación de la ley que se contiene de manera expresa, en el caso mexicano en el actual párrafo tercero del artículo 14 constitucional que dice: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.". SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. II.2o.P.187 P. Amparo directo 137/2005. 6 de octubre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Fernando Horacio Orendáin Carrillo. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XXIII, Febrero de 2006. Pág. 1879. Tesis Aislada.

PROHIBICIÓN DE SANCIONAR DOS VECES UN MISMO DELITO –non bis in idem-  (23, CF).
El artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice expresamente que: “Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.”
 De manera general se puede decir que este principio consiste en prohibir que un mismo hecho sea sancionado más de una vez.
El problema que plantea este principio es que no hay un baremo específico que nos permita establecer cuando nos encontramos ante un solo hecho que se pueda definir por dos normas distintas, lo que nos lleva al problema denominado doctrinalmente concurso de leyes o de normas.[16]
Para poder afirmar que nos encontramos ante un caso de non bis in ídem requerimos de tres elementos básicos que son 1) identidad de persona, 2) identidad de objeto, e 3) identidad de causa de persecución[17].
Al respecto contamos con las siguientes interpretaciones emitidas por las Autoridades Federales:
NON BIS IN IDEM. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE.
No es necesario que se sentencie a alguien dos veces por el mismo delito, para que se transgreda lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución General de la República, toda vez que dicho precepto establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene, sin que implique necesariamente que deban llevarse a cabo dos procesos que culminen con sentencias, ya sean absolutorias o condenatorias, pues se trata de proteger con dicha norma jurídica a los gobernados para que éstos no sean sometidos a dos juicios o procesos por los mismo hechos delictivos, sin que deba entenderse el término ''procesar'' como sinónimo de sentenciar, sino de someter a un procedimiento penal a alguien y la frase ''ya sea que se le absuelva o se te condene'' contemplada en el aludido artículo constitucional se refiere al primer juicio en el que se juzgó al acusado.  TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. I.3o.P.35 P. Amparo en revisión 595/97.-Francisco Valdez Cortazar.-16 de enero Unanimidad de votos.-Ponente: Carlos de Gortari Jiménez.-Secretaria: Marina Elvira Velázquez Arias. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo VIII, Octubre de 1998. Pág. 1171. Tesis Aislada.

NON BIS IN IDEM. CUANDO NO SE VIOLA EL PRINCIPIO DE.
No puede decirse jurídicamente que exista violación al segundo de los supuestos que consagra el artículo 23 constitucional, que se refiere a que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, por el hecho o circunstancia de que a una persona se le instruyen dos procesos por ilícitos de la misma naturaleza, si del material probatorio existente se justifica que ambos se cometen en actos distintos. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEGUNDO CIRCUITO. T.C. Amparo directo 9/93. José Gaudencio Zavala Núñez. 27 de mayo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Arturo Baizábal Maldonado. Secretario: Eusebio Gerardo Sanmiguel Salinas. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca. Tomo XII, Julio de 1993. Pág. 251. Tesis Aislada.

NON BIS IN IDEM, PRINCIPIO DE. NO PRESUPONE LA IDENTIDAD DE LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DEL DELITO.
El principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (non bis in ídem), prohíbe juzgar dos veces a una persona por la comisión de un mismo hecho delictuoso, hipótesis que no se actualiza tratándose de la comisión de dos o más hechos delictivos con identidad de elementos configurativos. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. T.C. Amparo directo 859/92. Alberto Reyes Olmos. 6 de julio de 1993. Mayoría de votos. Ponente: Fernando Narváez Bárker. Disidente: José Angel Mandujano Gordillo. Secretario: Isaac Gerardo Mora Montero. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca. Tomo XII, Noviembre de 1993. Pág. 383. Tesis Aislada.

NON BIS IN IDEM. NATURALEZA DEL PRINCIPIO.
El artículo 23 Constitucional prohibe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecúan a la tipificación de cierto ilícito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos también del mismo tipo. 5a. Amparo directo 9482/64. Jorge Argaez Manzanillo. 20 de agosto de 1973. 5 votos. Ponente: Alfonso López Aparicio. Instancia: Sala auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca. Volumen 56 Séptima Parte. Pág. 39. Tesis Aislada.

NON BIS IN IDEM, GARANTIA DE. SE LIMITA A LA CONDUCTA DELICTUOSA CONCRETA Y NO SE EXTIENDE AL DELITO GENERICO.
El principio non bis in ídem, que recoge el artículo 23 constitucional, consistente en que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma conducta delictuosa, por los mismos hechos constitutivos de un delito previsto por la ley, en modo alguno opera sobre el nombre genérico o designación legal de un hecho delictuoso; y tal principio se refiere, en estricta interpretación, a proscribir la iniciación de un nuevo juicio sobre una cuestión que ya ha sido fallada en forma definitiva en un procedimiento judicial anterior; de manera que esta hipótesis no se adecúa a conductas similares que el amparista realiza en diferente tiempo y en diverso lugar. 5a. Amparo directo 2051/78. Arturo de León Martínez. 1o. de febrero de 1983. Mayoría de 4 votos. Ponente: Salvador Martínez Rojas. Disidente: Guillermo Guzmán Orozco. Instancia: Sala auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca. Volumen 169-174 Séptima Parte. Pág. 217. Tesis Aislada.

NON BIS IN IDEM.
No puede hablarse de que existan dos juicios sobre un mismo hecho, en contravención a lo dispuesto por el artículo 23 constitucional, en el caso de que un trabajador sea absuelto por la autoridad judicial por determinados hechos que se le imputaban y que esos mismos hechos sean valorados por la Junta de Conciliación y Arbitraje para declarar justificado el despido, supuesto que las autoridades laborales están facultadas para apreciar en conciencia si se configuran o no las faltas de probidad, prescindiendo del carácter delictuoso que esos mismos actos pueden tener, ya que el juicio laboral es independiente del procedimiento penal, pues en el primero, lo único que se juzga es si hay o no motivos para cesar y en el segundo si hay o no delito. 4a. Amparo directo 6000/62. Donato Rodríguez Alvarez. 8 de abril de 1964. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Adalberto Padilla Ascencio. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Epoca. Volumen LXXXII, Quinta Parte. Pág. 24. Tesis Aislada.

En repetidas ocasiones se ha confundido el prohibición de sancionar dos veces por el mismo delito y el principio ne bis in idem pero a decir de Zaffaroni no coinciden en cuanto a su alcance ya que: “el primero opera aunque no haya habido punición, y el segundo también en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido”[18].


[1] Muñoz Conde, Francisco y García Aran Mercedes, Derecho Penal Parte General, quinta edición, revisada y puesta al día, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 72 y 73.
[2] Concepto con el que Gimbernat no esta de acuerdo ya que el Derecho penal no es subsidiario, de hecho es igualmente importante que las otras ramas del derecho, prefiere llamarle de ultima instancia, citado por Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal Mexicano, Parte general, Edit. Porrúa, México, 2004, págs., 135 y ss.
[3] Muñoz Conde y García Aran, Op.Cit., pág. 86.
[4] Edwards, Carlos Enrique, Garantías Constitucionales en materia Penal, buenos aires, 1996, edit. Astrea, pág. 82.
[5] Ibíd.
[6] Op. Cit. Pág. 84
[7] Op. Cit. Págs. 267 y 268.
[8] Muñoz Conde y García Aran, Op. Cit. Págs. 101 a 103.
[9] Berchelmann, Op. Cit. Págs. 211 y ss.
[10] Ibídem, pág. 217.
[11] Muñoz Conde y García Aran, Op. Cit. Pág. 103.
[12] Op. Cit. Pág. 246.
[13] Ibíd. Pág. 251.
[14] Berchelmann, opus citatus, pág. 257.
[15] Muñoz Conde y García Aran, Op. Cit. Pág. 120.
[16] Muñoz Conde y García Aran, Op. Cit. Pág. 107.
[17] Edwards, Op. Cit. Pág. 99.
[18] Zaffaroni, Eugenio Raúl, et. Al, Derecho Penal parte general, edit. Porrúa, México, 2001, pág. 126.